基于云計算下的消費(fèi)者個人信息交易研究

　　個人信息是能將如消費(fèi)者從人群中識別出來的一切數(shù)字、符號及它們的組合，其外延包括消費(fèi)者的姓名、電子郵箱地址、網(wǎng)絡(luò)用戶名、消費(fèi)偏好以及網(wǎng)上購物記錄等。按照消費(fèi)心理學(xué)理論，人格的自由與尊嚴(yán)是消費(fèi)者最基本的心理需求。

　　《系統(tǒng)工程與電子技術(shù)》(月刊)創(chuàng)刊于1979年，是由中國航天科工集團(tuán)公司二院，中國宇航學(xué)會 中國系統(tǒng)工程學(xué)會主辦的刊物。本刊始終以傳播新技術(shù)、促進(jìn)學(xué)術(shù)交流為宗旨，堅持深度與廣度、理論與應(yīng)用相結(jié)合的方針，努力反映系統(tǒng)工程和電子技術(shù)兩大領(lǐng)域及相關(guān)學(xué)科的最新成就。

　　一、風(fēng)險探因：云計算下個人信息交易市場的失靈

　　(一)信息“交易” 解析及其對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意義

　　個人信息處于隱秘以及真實狀態(tài)，這是消費(fèi)者的生活安寧與自由免遭侵?jǐn)_以及他們受到社會的公正評價之必要條件，因而與前述需求的實現(xiàn)緊密相關(guān);同時按照 Michael Madow(1993)闡發(fā)的信息有價原理，消費(fèi)者個人信息包含了客源與銷路等方面的具有經(jīng)濟(jì)價值的情報，因而是重要的資源。在云計算時代，云計算服務(wù)平臺的營運(yùn)商時常與從事電子商務(wù)等活動的經(jīng)營者通過對個人信息進(jìn)行交易來實現(xiàn)其價值，進(jìn)而促進(jìn)云計算與電子商務(wù)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

　　一般地，“交易”是指人們對資源進(jìn)行的有償移轉(zhuǎn)與交換。提供云計算平臺服務(wù)的營運(yùn)商(如亞馬遜)時常出于營利目的，將為數(shù)眾多的消費(fèi)者在網(wǎng)上所形成的海量個人信息資源加以收集與集中存儲，進(jìn)而移轉(zhuǎn)給經(jīng)營者，后者則通過利用信息來提高經(jīng)營績效。在此背景下，個人信息的交易成為常態(tài)，完整意義上的交易市場由此形成。在市場運(yùn)行中，生產(chǎn)信息的是接受產(chǎn)品與服務(wù)的消費(fèi)者，信息的買賣雙方分別為營運(yùn)商與接收并利用信息的經(jīng)營者。

　　(二)交易風(fēng)險的成因及表現(xiàn)

　　一方面，營運(yùn)商任意收集與更改個人信息，這阻礙了消費(fèi)者人格需求的實現(xiàn)。在云計算下，交易多以隱秘與高效的方式完成，消費(fèi)者對此很難知情。在這種信息不對稱的情況下，營運(yùn)商得以任意地對個人信息加以披露與篡改。這使得群體消費(fèi)者的信息的隱秘性與真實性被破壞的公害事件頻發(fā)，并嚴(yán)重地?fù)p害了消費(fèi)者生活的安寧及其所受社會評價的公正性，從而阻礙了其自由與尊嚴(yán)需求的實現(xiàn)。最典型的事例是在 2016 年初，英國營運(yùn)商擅自獲取 10 萬名消費(fèi)者的個人信用信息，并將信息放在互聯(lián)網(wǎng)上公開銷售。

　　另一方面，營運(yùn)商對信息的壟斷阻礙了信息的公平交易與合理利用。在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)營者一般直接向消費(fèi)者收集個人信息。而隨著統(tǒng)一的云計算服務(wù)平臺的形成，經(jīng)營者出于便捷的考慮，往往從營運(yùn)商處獲取信息。后者時常借助壟斷的優(yōu)勢，任意抬高信息價格并降低信息質(zhì)量。最典型的事例是 facebook 營運(yùn)者通過壟斷 100 多 PB 的信息牟取暴利。這阻礙了經(jīng)營者對信息的合理利用，甚至對云計算與電子商務(wù)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生消極影響。

　　二、風(fēng)險應(yīng)對的歐美經(jīng)驗：通過治理克服市場失靈

　　(一)優(yōu)化對市場要素的配置，并改善市場運(yùn)行的整體環(huán)境

　　我國有必要通過有效的制度設(shè)計來治理消費(fèi)者個人信息交易市場，克服市場失靈并應(yīng)對交易風(fēng)險，進(jìn)而在滿足消費(fèi)者人格需求的同時促進(jìn)信息的利用以及行業(yè)的發(fā)展。據(jù)此治理者應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的利益沖突，以此來對生產(chǎn)者與買方等信息交易市場的要素進(jìn)行優(yōu)化配置;在此基礎(chǔ)上約束云計算服務(wù)平臺的營運(yùn)商的機(jī)會主義行為，改變他們與消費(fèi)者及經(jīng)營者在交互中的非均衡博弈狀態(tài)，從而通過降低交易費(fèi)用來優(yōu)化市場運(yùn)行的整體環(huán)境。

　　美國與歐盟正是按照前述思路來治理風(fēng)險的。美國以往主要由營運(yùn)商等企業(yè)所在行業(yè)的協(xié)會制定自律規(guī)范，以此來約束企業(yè)對個人信息的收集、傳輸與交易。隨著云計算技術(shù)的推廣運(yùn)用，該國開始注重通過法律這樣具有強(qiáng)制性與權(quán)威性的法律(譬如 2012 年《消費(fèi)者隱私權(quán)利法案》)來約束營運(yùn)商的行為;歐盟為了有效治理信息交易市場，更是于 2012 年修訂了《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，進(jìn)而在 2016 年頒行了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》。

　　(二)為實現(xiàn)市場要素的優(yōu)化配置，設(shè)立與保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者的權(quán)利

　　根據(jù)科斯定理，產(chǎn)權(quán)被清晰界定有助于減少交易費(fèi)用;同時個人信息交易活動得以順利開展的前提條件，是信息的生產(chǎn)得到有效的激勵。由此我國為治理交易市場，應(yīng)當(dāng)首先對生產(chǎn)信息的消費(fèi)者的產(chǎn)權(quán)予以界定和保護(hù)，并按照他們的人格需求來設(shè)計權(quán)利保護(hù)制度，從而激勵他們通過生產(chǎn)信息來為交易提供來源保障。美國《消費(fèi)者隱私權(quán)利法案》第三章與第四章即規(guī)定，消費(fèi)者得以通過行使隱私權(quán)，對抗?fàn)I運(yùn)商任意披露與篡改信息的行為;同時根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第二、三章，消費(fèi)者得以通過行使被遺忘權(quán)，請求營運(yùn)商消除信息被處理與傳輸?shù)暮圹E。

　　在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的基礎(chǔ)上，我國還需要為經(jīng)營者設(shè)置對個人信息加以利用的權(quán)利，以此來幫助其對抗?fàn)I運(yùn)商壟斷信息的優(yōu)勢，進(jìn)而通過促進(jìn)信息的有效利用來推動云計算等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。譬如根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第五章，當(dāng)營運(yùn)商借助壟斷信息的優(yōu)勢通過抬高信息價格與降低質(zhì)量等手段侵害經(jīng)營者利益時，后者得以尋求法律救濟(jì)。美國《消費(fèi)者隱私權(quán)利案》也有類似規(guī)定。

　　(三)為改善市場整體環(huán)境，規(guī)制營運(yùn)商侵犯權(quán)利的機(jī)會主義行為

　　在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視野里，激勵與約束是制度最基本的兩種功能。據(jù)此我國在進(jìn)行制度設(shè)計時，除了通過設(shè)計產(chǎn)權(quán)制度來激勵消費(fèi)者與經(jīng)營者對信息進(jìn)行生產(chǎn)與利用外，還應(yīng)通過構(gòu)建監(jiān)管與責(zé)任等制度來制約營運(yùn)商侵害消費(fèi)者與經(jīng)營者權(quán)利的機(jī)會主義行為，以此來糾正前者為了實現(xiàn)利益最大化而侵害消費(fèi)者與經(jīng)營者權(quán)益的不良偏好，進(jìn)而通過優(yōu)化個人信息交易市場的整體環(huán)境來應(yīng)對交易風(fēng)險。

　　根據(jù)美國《消費(fèi)者隱私權(quán)利案》第五、六章，營運(yùn)商不得在未經(jīng)消費(fèi)者授權(quán)的情況下，擅自收集信息并向經(jīng)營者傳輸;根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第 37、38、39 與 83 條，營運(yùn)商在向經(jīng)營者有償提供個人信息時，有義務(wù)保證信息的質(zhì)量。違反該條例規(guī)定并引起交易風(fēng)險的營運(yùn)商須通過繳納高額罰金等方式承擔(dān)責(zé)任。與此同時，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)條例采取適當(dāng)措施(如對交易信息進(jìn)行指導(dǎo)性定價，從而防止?fàn)I運(yùn)商任意抬高信息的價格)來保護(hù)經(jīng)營者在信息交易中的權(quán)益。

　　三風(fēng)險應(yīng)對思路的實現(xiàn)：治理制度的具體設(shè)計

　　(一)優(yōu)化配置市場要素的制度設(shè)計：以維護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營者權(quán)利為宗旨

　　為滿足消費(fèi)者自由與尊嚴(yán)等人格需求，立法者宜規(guī)定：消費(fèi)者有權(quán)反對營運(yùn)商任意將信息傳輸給經(jīng)營者利用，并請求營運(yùn)商刪除信息在網(wǎng)絡(luò)傳輸中所留下的痕跡，從而通過防止信息泄露來避免生活自由遭到破壞;同時消費(fèi)者有權(quán)要求營運(yùn)商采取合理措施以確保信息處于真實狀態(tài)，從而維護(hù)人格尊嚴(yán)。為保障前述權(quán)利的行使，立法者宜規(guī)定，營運(yùn)商應(yīng)采取必要的技術(shù)手段(譬如在其網(wǎng)站主頁下方提供privacy police 鏈接，以便瀏覽網(wǎng)站的消費(fèi)者點擊)，以確保消費(fèi)者知悉其個人信息被收集、處理、傳輸與利用的情況。

　　為滿足經(jīng)營者利用個人信息的需求，立法者應(yīng)規(guī)定：經(jīng)營者有權(quán)要求營運(yùn)商對信息進(jìn)行合理計價，同時針對營運(yùn)商破壞公平交易的行為(如任意對信息抬高價格并降低質(zhì)量)向行政監(jiān)管部門投訴或向司法機(jī)關(guān)起訴;同時經(jīng)營者對于其在不同形式的云計算服務(wù)(如公有云、私有云與混合云服務(wù))中合法獲取的信息，有權(quán)加以自主利用并防止他人侵害。一般而言，利用的方式包括對信息進(jìn)行接收、分析、比對以及向營運(yùn)商反饋等。

　　與此同時，根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的相互依賴性與合作博弈原理，立法者有必要通過規(guī)則設(shè)計，引導(dǎo)消費(fèi)者與經(jīng)營者開展合作博弈并防止彼此對抗，從而共同應(yīng)對交易風(fēng)險。典型的規(guī)則是，經(jīng)營者基于營利目的使用個人信息的，應(yīng)當(dāng)與消費(fèi)者分享由此所產(chǎn)生的收益。這是因為，按照美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家德姆塞茨的觀點，制度設(shè)計者只有賦予生產(chǎn)信息的消費(fèi)者獲取收益的權(quán)利，方能在公平的尺度下合理分配因信息交易而產(chǎn)生的利潤，從而激勵消費(fèi)者將信息與營運(yùn)商和經(jīng)營者共享，進(jìn)而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

　　(二)改善市場運(yùn)行環(huán)境的制度設(shè)計：將約束營運(yùn)商的機(jī)會主義行為作為途徑

　　營運(yùn)商時常利用其壟斷信息的優(yōu)勢，在交易中強(qiáng)加給消費(fèi)者與經(jīng)營者格式合同條款。根據(jù)條款，消費(fèi)者一旦登錄云服務(wù)平臺，即被視為同意營運(yùn)商收集與傳輸信息;同時營運(yùn)商在交易中有權(quán)單方確定信息的價格與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。這為營運(yùn)商實施侵害消費(fèi)者與經(jīng)營者的機(jī)會主義行為提供了依據(jù)，因而被新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為“不完全契約”(incomplete contract)。對此我國有必要強(qiáng)制營運(yùn)商將合同提交給行政監(jiān)管部門(如工業(yè)與信息化部門以及工商管理部門)備案，再由這些部門審查合同內(nèi)容，并責(zé)令營運(yùn)商更改其中不利于維護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營者權(quán)益的條款。

　　與此同時，當(dāng)營運(yùn)商侵害了群體的消費(fèi)者與經(jīng)營者的權(quán)益時，單個的消費(fèi)者與經(jīng)營者有權(quán)按照其所遭受損失數(shù)額的若干倍來要求營運(yùn)商支付懲罰性賠償金。該制度的主要功能在于提高行為人制造公害的成本，以此來有效遏制其行為。從后果而言，營運(yùn)商對群體消費(fèi)者個人信息的侵害屬于公害，由此我國有必要引入懲罰性賠償制度來治理。比照美國和我國法院對類似公害案件的司法裁決，賠償金的具體倍數(shù)可以按照營運(yùn)商行為引起的損害所涉及的時間與地域范圍以及受害者的大概人數(shù)等因素來確定，一般為 2-5 倍。

　　然而僅靠前述強(qiáng)制性的制度安排，我國尚還不足以治理風(fēng)險，畢竟這將不當(dāng)限制營運(yùn)商等企業(yè)發(fā)揮自身理性，甚至?xí)�阻礙信息交易與利用。為了促進(jìn)消費(fèi)者個人信息的公平交易和合理利用以及相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，治理者還需要采取相應(yīng)的引導(dǎo)性與鼓勵性措施，從而在維護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營者權(quán)益的前提下提高信息交易的效率。這些措施包括：第一，監(jiān)管機(jī)關(guān)對交易的信息進(jìn)行指導(dǎo)性定價;第二，行政部門鼓勵云計算等行業(yè)的自律協(xié)會對營運(yùn)商行為的引導(dǎo)與監(jiān)督;第三，監(jiān)管機(jī)關(guān)引導(dǎo)自律協(xié)會完善內(nèi)部建設(shè)，同時督促其改變過于自利的偏好，使其有效地約束營運(yùn)商的行為。