訴訟法核心論文參考刑事訴訟法中隱蔽作證新條例管理政策

　　在當(dāng)前刑事訴訟法中對(duì)于隱蔽作證的管理?xiàng)l例有哪些方面，應(yīng)該如何來推動(dòng)現(xiàn)在刑事法學(xué)應(yīng)用方案等等，文章對(duì)現(xiàn)在刑事訴訟法的管理政策等等方面做了研究調(diào)查。本文選自：《現(xiàn)代法學(xué)》,《現(xiàn)代法學(xué)》長(zhǎng)期秉承“注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，推動(dòng)法學(xué)繁榮發(fā)展”的辦刊宗旨，積極進(jìn)取，務(wù)實(shí)求精，為繁榮中國的法學(xué)研究，推動(dòng)中國的法治進(jìn)程作出了重要貢獻(xiàn)，并獲得國家和社會(huì)的高度評(píng)價(jià)，全面反映國內(nèi)外法治最新動(dòng)態(tài)，為法律學(xué)人和法律工作者之間溝通學(xué)術(shù)思想、探討法治難題、評(píng)價(jià)改革得失構(gòu)建暢通的平臺(tái)。

　　摘要：雖然“隱蔽作證”被寫入了刑事訴訟法，實(shí)現(xiàn)了保護(hù)證人領(lǐng)域“由弱到強(qiáng)”的重大立法突破，但因受制于“宜粗不宜細(xì)”傳統(tǒng)立法思維影響，缺陷比較明顯。如果我們不能及時(shí)有效地克服立法局限、填補(bǔ)實(shí)踐漏洞，隱蔽作證制度的預(yù)期效果將會(huì)大打折扣。

　　關(guān)鍵詞：刑事訴訟法,隱蔽作證,法學(xué)制度,法學(xué)政策,法學(xué)論文

　　一、隱蔽作證制度的立法概況

　　2012版刑事訴訟法正式確立了隱蔽作證制度，刑訴法第62條是這一制度的主要法律依據(jù)，本條從制度適用的案件范圍、保護(hù)對(duì)象與法益、實(shí)施主體與方式、保護(hù)措施以及程序啟動(dòng)方式等方面，初步建立起“隱蔽作證”這一制度框架，從而為解決困擾我國司法實(shí)踐多年的證人“出庭難”問題奠定了制度基礎(chǔ)，具體包括以下幾個(gè)方面:

　　第一，適用案件范圍。隱蔽作證制度適用于“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件”。值得注意的是，新刑訴法只是規(guī)定了“類罪名”，而非某個(gè)具體罪名，具體罪名需要借助刑事實(shí)體法—刑法來確定，如不能把“黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪”僅理解為“組織黑社會(huì)罪”。第二，受保護(hù)對(duì)象。“證人、鑒定人、被害人本人及近親屬”因?yàn)樽髯C而可能遭遇危險(xiǎn)的，適用隱蔽作證制度保護(hù)范圍。這里“證人”的含義有廣義與狹義之分，廣義的證人是指一切向法庭提供證詞的人，如包括警察、犯罪嫌疑人之類同時(shí)具備其他訴訟身份的人;而狹義的證人僅指“專門提供證詞”的人(此外不再身兼其他訴訟角包，如一般知情群眾。“近親屬”也是個(gè)含義可寬可窄的概念，新刑訴法第106條第6款規(guī)定:“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”因刑訴法并未將父母子女關(guān)系限定為生父母子女關(guān)系，故無論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，一般認(rèn)為存在撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女也屬于“近親屬”范疇。第三，受保護(hù)法益。當(dāng)證人的“人身安全面臨危險(xiǎn)的”，可受隱蔽作證制度保護(hù)。“人身安全”同樣也是個(gè)含義可寬可窄的概念，廣義上的人身安全不僅涉及生理安全，如生命與健康，還涉及心理安全，如自由以及名譽(yù)、榮譽(yù)之類的社會(huì)評(píng)價(jià)。狹義上的人身安全僅限生理安全，也就是保證身體機(jī)能完好無損的安全，僅涉及生命與健康兩個(gè)層面，而不涉及復(fù)雜的心理感受。“危險(xiǎn)”包括現(xiàn)實(shí)與潛在的危險(xiǎn)，針對(duì)“人身安全”的“危險(xiǎn)”經(jīng)常意味著危險(xiǎn)性較大。同時(shí)還應(yīng)特別注意，刑訴法并未將“財(cái)產(chǎn)安全”納入保護(hù)范疇。第四，實(shí)施主體。雖然，隱蔽作證制度的法定實(shí)施主體是“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)”，但事實(shí)上，下游階段的監(jiān)獄、看守所等執(zhí)行場(chǎng)所也存在證人保護(hù)問題。第五，實(shí)施方式。公檢法等機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)采取一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施”，實(shí)現(xiàn)保護(hù)證人的立法目的。多項(xiàng)保護(hù)措施之間不是排斥關(guān)系，而是選擇適用邏輯關(guān)系，這就有利于對(duì)證人進(jìn)行全方位的系統(tǒng)保護(hù)，使其他“已采取措施”不因“未采取措施”形成的漏洞、空白而歸于徒勞。第六，保護(hù)措施。刑訴法第62條規(guī)定，“隱蔽作證”的實(shí)現(xiàn)方式有:“一是不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息;二是采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施;三是禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬;四是對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施;五是其他必要的保護(hù)措施。”可以將以上法律條文歸納概括為以下幾類措施:一是對(duì)容易暴露證人身份的私人敏感信息進(jìn)行保密，“等個(gè)人信息”自然還應(yīng)包括身份證、駕駛證、護(hù)照等證件號(hào)碼信息。二是對(duì)證人的個(gè)人體貌及生理特征進(jìn)行屏蔽，例如年齡、身高、步態(tài)等，還包括對(duì)聲音進(jìn)行變聲技術(shù)處理等。三是使證人與潛在危險(xiǎn)人員保持適當(dāng)隔絕(禁止特定接觸)。四是證人行蹤免受危險(xiǎn)人員跟蹤、住宅免受危險(xiǎn)人員發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)后，也應(yīng)使證人處于有效保護(hù)之下，使其與“危險(xiǎn)”相對(duì)隔離。五是象征保護(hù)措施靈活性與必要性的“其他”兜底條款。第七，程序啟動(dòng)方式。刑訴法第62條規(guī)定:“證人認(rèn)為因自己在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向公檢法請(qǐng)求予以保護(hù)。”

　　二、隱蔽作證制度的立法缺陷

　　(一)適用案件范圍存在歧義—“等案件”含義不明

　　“等案件”究竟代表“其他全部案件”，還是等于“其他全部性質(zhì)嚴(yán)重的案件”，或者僅等于“四類前述案件”，含義模糊不清。第一，如果將“等案件”理解為“其他全部案件”，那么可以這樣解釋:已列舉的四類案件屬于國家比較重視、性質(zhì)比較嚴(yán)重的特殊案件。這些案件的主犯最高往往可以被判處死刑，證人面臨的報(bào)復(fù)威脅較大，國家專門列舉出四類案件，以示重點(diǎn)保護(hù)，而并不僅限四類已列舉案件之意。第二，如果將“等案件”理解為“其他全部性質(zhì)嚴(yán)重的案件”，那么未列舉的案件就與“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)犯罪、毒品犯罪”的危害性(例如社會(huì)波及面)相當(dāng)，自然就排除了盜竊、故意傷害等影響力“相對(duì)較窄”的犯罪。第三，如果將“等案件”理解為僅限“四類已列舉的刑事案件”，其理由為:“等”字為語氣助詞，意味著“表述完畢”。這樣理解的實(shí)際效果是—“有效”減輕了司法機(jī)關(guān)保護(hù)證人的工作量，使得能夠適用保護(hù)措施的案件數(shù)目大幅減少。但同時(shí)，這樣的解釋結(jié)論也為貪污、職務(wù)侵占、故意殺人等案件中證人不出庭作證提供了“字面依據(jù)”，勢(shì)必會(huì)影響新刑訴法“鼓勵(lì)證人出庭作證”的預(yù)期立法成效。

　　所以，筆者認(rèn)為，“等”字作“列舉未盡”之意理解最為恰當(dāng)，“等案件”不僅包括對(duì)國家危害嚴(yán)重的“大案、要案”，也包括對(duì)個(gè)人危害嚴(yán)重的案件，甚至案件本身并不嚴(yán)重，但證人因?yàn)樽髯C而遭受人身、財(cái)產(chǎn)安全危險(xiǎn)的，都可以適用證人隱蔽作證保護(hù)措施。至于法律為何還列明四類案件，我們完全可以認(rèn)為這屬于“重點(diǎn)提示”，而并不意味著國家忽視對(duì)其他類型案件證人的保護(hù)工作。

　　(二)受保護(hù)對(duì)象范圍較窄

　　1.“近親屬”含義較窄。刑事訴訟法中的“近親屬”含義特指:“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，當(dāng)然還包括形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、繼子女，而不包括其他直系血親，如祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。但事實(shí)上，被排除的“近親屬”恰恰屬于比較弱勢(shì)的特殊人群—年幼的小孩與年事已高甚至不能自由行動(dòng)的老人。在中國傳統(tǒng)文化看來，這兩類人正是“四世同堂”家庭圓滿、幸福的象征，犯罪集團(tuán)在不方便對(duì)證人本人進(jìn)行報(bào)復(fù)時(shí)，就往往選擇防御能力較差的其他目標(biāo)進(jìn)行報(bào)復(fù)。雖然我們不可能借鑒美國的做法，把證人整個(gè)大家族都永久保護(hù)起來，但是正如有學(xué)者多年前就強(qiáng)調(diào)指出的那樣—將“近親屬”的概念適度擴(kuò)展，至少與民訴法保持一致，還是具備可行性的。

　　2.“證人”含義較窄。如果“證人、鑒定人、被害人”及其“近親屬”可以享受保護(hù)措施，那么出庭作證的警察、共同犯罪中提供證詞的同案犯，能否享受保護(hù)措施呢?至少，從法條的字面含義并不能推導(dǎo)出這些人可以享受保護(hù)措施的結(jié)論，因?yàn)榉�條里能和“鑒定人、被害人”并列的“證人”邏輯上一定是狹義證人，而不是包括警察、同案犯在內(nèi)的廣義證人—即向法庭提供證詞的所有人。

　　顯然，我們的司法實(shí)踐并未因法律疏漏而怠于保護(hù)出庭作證的警察，因?yàn)榫�察屬于高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)，他們的親屬甚至本人都容易遭受報(bào)復(fù)，所以對(duì)他們采取隱蔽作證保護(hù)措施理所當(dāng)然。對(duì)于共同犯罪中的犯罪嫌疑人、被告人來說，對(duì)其他同案犯的犯罪行為進(jìn)行揭發(fā)、指證的，屬于法律提倡的低成本破案方式，而同案犯也可能會(huì)因立功、認(rèn)罪態(tài)度較好，而得到法院的寬大處理。如果被指證的其他同案犯得知自己“被同伙出賣”的消息，而且“自己被重判，他人被輕判”，都可能使被告人的心理嚴(yán)重失衡，從而激發(fā)他們的報(bào)復(fù)心理。所以，我們有必要對(duì)這類特殊“證人”也適用隱蔽作證制度。

　　(三)受保護(hù)法益明顯保守

　　現(xiàn)行隱蔽作證規(guī)定明確把“財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)”排除在外，僅將人之為人的基本生理權(quán)利—生命健康權(quán)列為保護(hù)對(duì)象，從而避免在訴訟過程中，司法機(jī)關(guān)承擔(dān)過多、過細(xì)的保護(hù)義務(wù)。但這是否就是在暗示:只要不對(duì)證人的生命健康權(quán)構(gòu)成威脅，就可以適當(dāng)犧牲其財(cái)產(chǎn)利益呢?實(shí)際情況是證人出庭的希望，往往首先止步于“財(cái)產(chǎn)利益”。當(dāng)遇到因作證而可能有損財(cái)產(chǎn)利益的情形時(shí)，大多數(shù)證人一般都會(huì)在對(duì)“成本產(chǎn)出比”精打細(xì)算之后作出自認(rèn)為正確的選擇—拒絕作證，更何況他們的“人身安全”遭受威脅時(shí)，那是絕對(duì)不可能出庭作證的。所以，立法機(jī)關(guān)將證人一律推定為不計(jì)較財(cái)產(chǎn)利益得失的“思想境界高尚”的人，其理想主義色彩非常明顯。