法學(xué)管理論文參考市場經(jīng)濟(jì)中法治應(yīng)用新條例管理

　　法學(xué)制度不僅對于生活有重要的意義對于經(jīng)濟(jì)管理建設(shè)也有十分重要的影響。文章對于現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的法治建設(shè)措施作了新的研究條例。本文選自：《現(xiàn)代法學(xué)》,《現(xiàn)代法學(xué)》長期秉承“注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，推動法學(xué)繁榮發(fā)展”的辦刊宗旨，積極進(jìn)取，務(wù)實(shí)求精，為繁榮中國的法學(xué)研究，推動中國的法治進(jìn)程作出了重要貢獻(xiàn)，并獲得國家和社會的高度評價，全面反映國內(nèi)外法治最新動態(tài)，為法律學(xué)人和法律工作者之間溝通學(xué)術(shù)思想、探討法治難題、評價改革得失構(gòu)建暢通的平臺。實(shí)行“同行專家雙向匿名審稿制”，取舍稿件重在學(xué)術(shù)水平，對選題意義重大、內(nèi)容富有創(chuàng)見、論證充分、語言規(guī)范的稿件優(yōu)先刊用。

　　摘要：在我國的現(xiàn)實(shí)生活中，常常用經(jīng)濟(jì)——效益的要求來論證一些功利性的、整體性的法律、政策的正當(dāng)性，而不顧對個人權(quán)利與社會正義的侵犯。在英國的法治傳統(tǒng)中，有一個根深蒂固的信念：法是維護(hù)個人權(quán)利而非促成集體政策目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。筆者覺得我國的立法者和法官們也應(yīng)培養(yǎng)這種信念。因?yàn)樯鐣�集體目標(biāo)的執(zhí)行主體往往是政府，而政府的權(quán)力常常會濫用。這時法院應(yīng)是作為弱者一方個體權(quán)利的守護(hù)神，以使社會正義得以實(shí)現(xiàn)。總之，一個社會的效益和公正大多時候是相互促進(jìn)的;如果出現(xiàn)矛盾，則應(yīng)以法律的公平、正義和對個人權(quán)利的尊重為原則。

　　關(guān)鍵詞：市場經(jīng)濟(jì),法治建設(shè),法學(xué)管理,法學(xué)應(yīng)用,法學(xué)論文

　　一、產(chǎn)權(quán)制度問題

　　本文前面的第一個例子已說明了產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)活動中的關(guān)鍵作用。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，也就是產(chǎn)權(quán)的平等交換關(guān)系。關(guān)于制度在經(jīng)濟(jì)活動中的作用，是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個核心問題。他們認(rèn)為制度比生產(chǎn)、技術(shù)、人才等因素在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中有著更為重要的作用。而這其中最為重要的是產(chǎn)權(quán)制度。

　　產(chǎn)權(quán)問題，也是當(dāng)前法學(xué)界討論的一個重要問題。“產(chǎn)權(quán)”在法律上的用語是“所有權(quán)”。所有權(quán)的平等保護(hù)，是市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，也是法治理念的必然訴求。這在我國卻是一個最現(xiàn)實(shí)的問題，即在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，公有產(chǎn)權(quán)被先天地賦予神圣不可侵犯的地位(當(dāng)然，實(shí)際未必做到)。公有財產(chǎn)在各項(xiàng)法律制度中占有著特殊地位。這是一種政治意識形態(tài)對法律與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的侵?jǐn)_。這一問題在理論與實(shí)踐上對法治和市場經(jīng)濟(jì)侵害的嚴(yán)重性不容低估。當(dāng)然，隨著民法典等相關(guān)法律的制定，產(chǎn)權(quán)的保護(hù)——尤其是對私產(chǎn)的保護(hù)會更進(jìn)一步。但憲法的問題卻不可回避。因?yàn)閼椃▽φ麄�社會的觀念與實(shí)踐的推動作用將是根本性的和巨大的。我們應(yīng)該看到，從以前對私有財產(chǎn)的保護(hù)在實(shí)際司法實(shí)踐中的要求，到法律的改進(jìn)，直到現(xiàn)在理論界把它作為一個憲政問題提出，說明了理論界認(rèn)識的進(jìn)步。

　　二、良法、善法的標(biāo)準(zhǔn)問題

　　古希臘思想家亞里士多德在他的名著《政治學(xué)》中，對理想的法治提出了明確的要求，他認(rèn)為法治主要包含兩重含義：“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”和“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律”。在他看來，法律的權(quán)威是法治的關(guān)鍵，而法律的優(yōu)良是法治的根基。這也是古典自然法學(xué)派所堅持的“惡法非法”。后世與此相對的則是以奧斯丁為首的分析法學(xué)派，他們認(rèn)為“惡法亦法”。法學(xué)界的專家和學(xué)者認(rèn)為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的法規(guī)越來越多，意味著市場經(jīng)濟(jì)法治化的實(shí)現(xiàn)。政府與立法機(jī)關(guān)也常常用宣告立法的數(shù)量來標(biāo)榜法治建設(shè)的進(jìn)步。而經(jīng)濟(jì)學(xué)界卻提出異議，認(rèn)為法律的過多，導(dǎo)致的是法律的“過度規(guī)制”，一些法規(guī)不是促進(jìn)而是阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。例如證券管理的法規(guī)比對上市公司監(jiān)管的法規(guī)還要多。這里提出了一個值得思考的問題，市場經(jīng)濟(jì)到底需要什么樣的法律?我們?nèi)绾魏饬拷o市場提供的法律的善惡問題?

　　具體的經(jīng)濟(jì)法規(guī)的善惡，筆者認(rèn)識不多，不敢妄言。但從法治理論而言，筆者認(rèn)為，就法與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系而言，法是作為一種促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段、工具而出現(xiàn)的，而市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行是有規(guī)律的。那么法不應(yīng)作為“管理者”的面目出現(xiàn)，而應(yīng)是反映市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律要求的“服務(wù)者”。如何衡量一部法規(guī)是否反映了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律呢?我們應(yīng)利用社會科學(xué)的一些理論。例如，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對制度的作用進(jìn)行了深入研究，提出制度的存在是為了降低交易成本。我們也應(yīng)用交易成本的概念去衡量好多法規(guī)的優(yōu)劣;還有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些成果，也應(yīng)該被我們所借鑒、利用。而且就如蘇力在他的早期的一篇談法治與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系的文章中指出的那樣，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育成長不光是法治的問題，還有一種與之相適應(yīng)的理性文化的發(fā)育、成長問題。我們的立法不僅要進(jìn)行理性的構(gòu)建，還應(yīng)注意市場本身的內(nèi)在經(jīng)驗(yàn)的積累、演進(jìn)。我們要記住馬克思的那句話：“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律……如果一個立法者用自己的意向來代替事情的本質(zhì)，那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性。”

　　這一問題如進(jìn)一步探究：“惡法”何以產(chǎn)生?除了技術(shù)理論上的原因之外，還有一個更深層的原因，那就是國家與政府的不當(dāng)干預(yù)——權(quán)力對市場的干擾。這一問題的一個根本應(yīng)對，可能就在于這兩年法學(xué)界討論較熱的市民社會的理論。只有市民社會的成長、壯大，才能作為實(shí)體性的主體表達(dá)自己的各種要求，對抗國家政治權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。

　　三、外來制度和本土資源

　　我們的市場經(jīng)濟(jì)模式與法治的建立最初都基于對外來制度的移植、引進(jìn)。關(guān)于外來制度與本土資源的矛盾爭論也已久。一種意見認(rèn)為，外來制度是根本。另一種意見認(rèn)為，外來制度“水土不服”的原因在于對我們自己的傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識不夠，不夠尊重。理性構(gòu)建的“變法”模式終成問題，我們只能依靠自己的本土資源的挖掘、積累、生成。其實(shí)對這一問題的泛泛爭論，是沒有意義的。恰當(dāng)?shù)姆椒�可能是在具體問題中擇其中道而從之。另外，比較法研究的一些成果值得我們汲取。

　　四、公平和效率的關(guān)系

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家一般都認(rèn)為法治和市場經(jīng)濟(jì)的契合在于雙方都對自由、平等和公正這三種價值的共同珍視。自由、平等和公正是法律傳統(tǒng)的價值，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的存在必須以主體的身份自由與地位平等，以及一個公平的可預(yù)期的制度環(huán)境為前提條件。但同時，法治與市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則要求之間也存在著內(nèi)在的緊張。法治有著它的內(nèi)在價值品性，即對公平、正義的追求。而經(jīng)濟(jì)以效率、效益最大為目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)在大多時候以理性人為其假設(shè);而法律不僅以理性人、而且道德人也是它的一個重要假設(shè)。所以法律與經(jīng)濟(jì)之間公平與效益的矛盾不可避免。