規(guī)則與原則的背后

　　法律規(guī)則和法律原則共同構(gòu)成了一種法律規(guī)范。一般而言，不允許對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行任意修改，以反映法律的穩(wěn)定性和確定性，從而為我們提供可預(yù)測(cè)的行為結(jié)果。然而有時(shí)過于穩(wěn)定的法律原則可能導(dǎo)致案件極端不公正，而此時(shí)，法律原則可因其本身的性質(zhì)而針對(duì)不公平案件進(jìn)行調(diào)整。接下來小編簡(jiǎn)單介紹一篇優(yōu)秀法律論文。

　　美國法學(xué)家龐德認(rèn)為，法律的穩(wěn)定性和變動(dòng)性是法律發(fā)展的一個(gè)重要問題，很多現(xiàn)代出現(xiàn)的法律問題都可以看成是這個(gè)問題的延伸和演變。他提出“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。”豍這句話揭示了法律史發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)因，法律作為磐石絲毫不變與其作為河流一樣變動(dòng)不定，都會(huì)使其走向自我毀滅的深淵。必須有一種學(xué)說或者理論消融法律的堅(jiān)硬，穩(wěn)固法律的流動(dòng)，在動(dòng)與不動(dòng)當(dāng)中適應(yīng)人的需要和發(fā)展。歷史上不同的法學(xué)家及其所代表的法學(xué)學(xué)派，引領(lǐng)的法學(xué)潮流，無一不是為了解釋和協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性與靈活性，并在其間不斷的批判與成長。

　　一、法律穩(wěn)定與變化

　　在一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度中，法律確定性的價(jià)值毋庸贅言。法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無效。豎我們無法想象，存在一個(gè)毫無穩(wěn)定性可言的法律制度，我們更無法想象在這種制度下的人們是如何生活、處理日常事務(wù)、與他人交往的。對(duì)普通人來說，他們不能知道今天買的東西在明天是否受到法律的保護(hù)，今天不道德的行為在明天是否可能受到刑事的處分。這種制度下的司法工作者也幾乎不能提供出可靠的法律建議或者合乎法律的判決，在不穩(wěn)定的制度中，預(yù)測(cè)法律的變化超出了專業(yè)人士的能力。

　　穩(wěn)定性和確定性本身并不能克服社會(huì)發(fā)展中的變化，也不足以賦予法律自身以持久有效的生命力，在自身演化中穩(wěn)定性不斷的趨于保守，恰如薩維尼用根植于民族精神中的法律傳統(tǒng)來反對(duì)德國民法典的制定。在變化莫測(cè)的世界中，如果一個(gè)法律制度跟不上時(shí)代的要求，只固守之前時(shí)期的某些觀念不放，那么這個(gè)法律制度也將隨著它的觀念被掃入歷史的塵埃。“法律的確定性并非追求的唯一價(jià)值，實(shí)現(xiàn)它可能會(huì)付出過高的代價(jià)，法律永遠(yuǎn)靜止不動(dòng)與永遠(yuǎn)不斷變動(dòng)一樣危險(xiǎn)，妥協(xié)是法律成長的原則中很重要的一條。”豏

　　法律中的許多變化都是緩慢而又漸進(jìn)發(fā)生的。這些變化往往局限于法律制度的一些特殊方面，或局限于一個(gè)特定框架中具體問題。豐法律秩序中受到影響的部分會(huì)在某種程度上發(fā)生變化，而其原有結(jié)構(gòu)的大部分保持不變。除非遇到重大的政治變革或革命，大多數(shù)的法律改革都具有非整體的或不完全的性質(zhì)，一般不會(huì)對(duì)法律的穩(wěn)定性產(chǎn)生巨大的挑戰(zhàn)。

　　從某個(gè)方面來講，法律的穩(wěn)定性需求和變動(dòng)性需求轉(zhuǎn)化成為規(guī)則與原則之間的調(diào)試，變成了規(guī)則主義與自由裁量權(quán)之間的協(xié)調(diào)。從事法律專業(yè)的人必須即探索法律穩(wěn)定的理論，又要兼顧法律變動(dòng)的需要。更需要把每個(gè)時(shí)期關(guān)于穩(wěn)定與變化的解釋具體到實(shí)際的制度建設(shè)中，為法律制度這座大廈規(guī)劃出理想藍(lán)圖，并以此引導(dǎo)著司法實(shí)踐沿著符合現(xiàn)代社會(huì)要求的路徑前行。

　　二、法律規(guī)范——規(guī)則與原則

　　法律規(guī)范即是指為國家所制定或認(rèn)可、意在規(guī)制和調(diào)整人們行為的指針和判準(zhǔn)，它對(duì)人們行為的評(píng)價(jià)是以一種特殊的方式展現(xiàn)出來的，即合法/不合法、正當(dāng)/不正當(dāng)、有效/無效等等。從分類意義上來看，法律規(guī)范可以分為法律規(guī)則和法律原則。無論是規(guī)則還是原則，它們說的都是“什么應(yīng)該是這樣”;它們都能夠使用諸如命令、禁止和允許等這樣的基本道義論語句而被表達(dá);原則與規(guī)則一樣都是關(guān)于什么應(yīng)該發(fā)生的具體判決的理由，只不過它們是不同性質(zhì)的判決理由。總之，法律規(guī)則與法律原則都屬于法律規(guī)范。這樣規(guī)則與原則的區(qū)分是兩種不同類型的規(guī)范的區(qū)分。

　　(一)法律規(guī)則

　　一般來說，法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三部分組成。其確定性體現(xiàn)在，當(dāng)某個(gè)行為在某個(gè)條件下實(shí)施了某種行為，且該條件和行為恰恰符合一條法律規(guī)則的假定條件和行為模式，那么該條法律規(guī)則的法律后果將自動(dòng)產(chǎn)生得以適用的效力。如果采用三段論的形式來看，法律規(guī)則的假定條件和行為模式為大前提，人們?cè)谀撤N條件下實(shí)施的行為作為小前提，那么法律規(guī)則的后果就是三段論的結(jié)論，也即法律規(guī)則適用的結(jié)果。根據(jù)阿列克西對(duì)于法律論證區(qū)分，內(nèi)部證成處理的問題是：判斷是否從為了證成而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來;外部證成的對(duì)象是這個(gè)前提的正確性問題。豑三段論在此種意義上能夠完成從前提到結(jié)論的確定性推理。

　　法律規(guī)則更多的以法律的形式加以確定，并賦予其規(guī)范的效力，其制定和修改均需要經(jīng)過復(fù)雜的立法程序或有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)。法律規(guī)則與自由裁量權(quán)是一對(duì)體現(xiàn)不同內(nèi)要要求的概念，規(guī)則越具體越細(xì)致，法官的自由裁量權(quán)就相應(yīng)的越小，人們更加可以根據(jù)法律規(guī)則預(yù)判其行為在法律上的評(píng)價(jià)，從而穩(wěn)固已經(jīng)確立的社會(huì)利益。換句話說，法律規(guī)則內(nèi)在的要求法律的穩(wěn)定性和確定性，排斥變動(dòng)性和不確定性。尤其在刑事法律中，罪刑法定原則在刑法中貫徹，更是要規(guī)制法官的自由裁量權(quán)，強(qiáng)調(diào)規(guī)則的穩(wěn)定性。

　　(二)法律原則

　　法律原則作為與法律規(guī)則相對(duì)的、同處于法律規(guī)范之下的概念，首先具有法律規(guī)范的共同特征。與法律規(guī)則的確定性相比，法律原則是最佳化的命令是指命令它所規(guī)定的內(nèi)容在相關(guān)的法律和事實(shí)的可能范圍內(nèi)得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。這就是說法律原則可以在不同的程度上被滿足，它實(shí)現(xiàn)的程度不僅依賴于案件事實(shí)的潛在性，而且依賴于法律的潛在性。一個(gè)法律原則被實(shí)施的法律可能性，除了被法律規(guī)則所決定，在本質(zhì)上更被與其相競(jìng)爭(zhēng)的其他法律原則所決定。

　　法律原則呈現(xiàn)出非常復(fù)雜的態(tài)勢(shì)，在某種意義上，原則允許人們對(duì)它的內(nèi)容含義做自由的理解，因此，法律原則具有模糊性;同時(shí)，法律原則在另外一種意義上它又限制人們的這種自由理解，把自由理解控制在一定范圍之內(nèi)。法律原則必須具有這樣一個(gè)領(lǐng)域。在這領(lǐng)域中人們不能任意地理解它的含義，只有這樣法律原則才能為法律活動(dòng)指明一個(gè)總的方向，才能代表法律的根本價(jià)值傾向�；仡櫝绦蚍ㄖ械�“正當(dāng)程序”原則時(shí)，每一個(gè)人對(duì)“正當(dāng)程序”都可能得出自己的理解。但在這些千差萬別的對(duì)“正當(dāng)程序”的理解當(dāng)中，終究會(huì)在原則最基本的核心領(lǐng)域，人們的理解又呈現(xiàn)出一定共識(shí)性。因此，法律原則又具有較強(qiáng)的涵蓋性，如果法律原則的含義永遠(yuǎn)都模糊不清，則它不可能成為真正意義上的法律原則。

　　法律原則更多的展示著法律的變動(dòng)性，社會(huì)達(dá)成的共識(shí)，道德原則的發(fā)展，正義理論的進(jìn)化等等涉及價(jià)值和倫理的各種變化，都會(huì)影響著法律原則的內(nèi)涵。“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”的倫理理念直接影響了中國古代法律原則的確定，乃至具體出了“十惡”的規(guī)則�，F(xiàn)代西方的法律不再承認(rèn)古羅馬的奴隸制度，也不會(huì)再用決斗的方式判斷當(dāng)事人的勝敗，更加不會(huì)回溯到法西斯時(shí)代所信奉的“優(yōu)等民族”的論說，而是把理性、平等、正義的理念注入到法律原則當(dāng)中，并不斷通過一個(gè)個(gè)的案例改變著落伍的法律規(guī)則。法律原則在以其特有的性質(zhì)打磨著規(guī)則的棱角，消融著法律的頑固層面。尤其在社會(huì)變革的時(shí)期中，使法律不斷的適應(yīng)人們的新生活、新需要，從另一方面保障法律的實(shí)施和進(jìn)步。

　　三、穩(wěn)定性與變動(dòng)性在現(xiàn)實(shí)中的博弈

　　好的法律理論應(yīng)當(dāng)能融解法律穩(wěn)定必要性與變動(dòng)必要性之間的緊張關(guān)系，或者能告訴人們?cè)诤畏N情況下需要的側(cè)重點(diǎn)，從而指引法律適用者以公平、正義之理念解決實(shí)際問題。在一般案件中，大前提與小前提之間的涵攝符合人們普遍的價(jià)值認(rèn)同，牽涉外部證成所牽涉的價(jià)值問題對(duì)于法律的適用影響不大。法律規(guī)則能完全勝任具體問題的需要，法律三段論也能完成從前提到結(jié)論的推理過程，得出符合社會(huì)要求的結(jié)論。法律適用者應(yīng)當(dāng)完全依照法律的規(guī)定作出判決，維護(hù)法律的穩(wěn)定性。但每個(gè)普遍規(guī)則之外總會(huì)出現(xiàn)例外，這些例外不斷的糾正和調(diào)試普遍規(guī)則，在不斷試錯(cuò)的過程中進(jìn)行完善。也即，隨著時(shí)代的進(jìn)步，不斷有新的情況出現(xiàn)，使得法律不能解決新的問題，在穩(wěn)定的法律中，“法律漏洞”隨之出現(xiàn)。

　　“法律漏洞”可區(qū)分為兩類：一類是從法律條文的表述上即能看出的漏洞——“表述漏洞”，另一類是要通過評(píng)價(jià)才能確定的漏洞——“評(píng)價(jià)欠缺型漏洞”。(1)表述漏洞存在于這樣的情況，即法律本身從字面上來看即沒有提供完整的行為指示。(2)評(píng)價(jià)欠缺型漏洞是指這樣的情況，即雖然一向法律規(guī)范照其字面含義本來無需補(bǔ)充即可適用，然而出于正義的考慮卻需要對(duì)其加以校正。豓

　　法律漏洞的產(chǎn)生必然會(huì)引起法官適用法律的困難，導(dǎo)致規(guī)則與原則的緊張關(guān)系，從更深層次來看，即是法律穩(wěn)定性與變動(dòng)性之間的博弈。例如，瀘州“二奶”案就是典型代表。在本案中，法的穩(wěn)定必要性與變動(dòng)必要性產(chǎn)生不相容的情況。依照穩(wěn)定性的要求，《繼承法》第16條關(guān)于遺囑繼承的規(guī)則，明確的規(guī)定了法律適用的條件和后果，從而很容易得出一個(gè)合乎法律的判決。吊詭的是，如果簡(jiǎn)單的依法判決，其結(jié)果將很難得到社會(huì)的普遍認(rèn)同，與人們的共識(shí)不能達(dá)成一致，反而會(huì)削弱法律的權(quán)威性，這又與法律穩(wěn)定必要性所關(guān)注的方面產(chǎn)生沖突。此時(shí)即出現(xiàn)“評(píng)價(jià)欠缺型”漏洞�；�于道德傳統(tǒng)，也即《民法通則》第7條公序良俗原則，對(duì)《繼承法》第16條進(jìn)行調(diào)適。法的變動(dòng)必要性在此時(shí)此處應(yīng)被優(yōu)先考慮。

　　在當(dāng)下生活中，應(yīng)更加關(guān)注法律的變動(dòng)必要性。首先，社會(huì)的發(fā)展不斷帶來新的情況。以往的法律規(guī)則是基于立法時(shí)的社會(huì)所定，某階段的法律并非普世和永存的。例如上文所述“二奶案”中的“二奶”就是人們的道德水平不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展而產(chǎn)生的社會(huì)問題，這在《繼承法》立法時(shí)時(shí)無法想象的。其次，在民主時(shí)代，多數(shù)人的利益往往能通過代議制等制度得到體現(xiàn)，而少數(shù)人的利益卻甚少被關(guān)注。多數(shù)人得以通過民主程序，制定維護(hù)其所期待秩序的法律，并期望強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性以保證既得利益不受損害。相對(duì)于此，少數(shù)人則缺乏法律規(guī)則的支持，甚至傳承數(shù)百年的習(xí)慣法的生存空間都被規(guī)則主義擠壓殆盡。最后，法律所追求的乃是公正，無論是程序公正優(yōu)先或是實(shí)體公正優(yōu)先，人們都希望能得出符合社會(huì)要求的結(jié)論，從而把法律的公正與人民的公正統(tǒng)于一。人民的公正變動(dòng)不居，固守的法律規(guī)則不足以適應(yīng)。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化高速發(fā)展的中國，用一句時(shí)髦的話來講：法律的變動(dòng)必要性，值得“認(rèn)真對(duì)待”。

　　注釋：

　　[美]龐德著.鄧正來譯.法律史解釋.北京：中國法制出版社.2003年版.第2頁.

　　[美]卡多佐.法律的成長.北京：中國法制出版社.2002年版.第4頁，第12頁.

　　[美]博登海默.法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法.北京：中國政法大學(xué)出版社.2010年版.第340頁.

　　閱讀期刊：法律方法

　　《法律方法》Legal Method(半年刊)2002年創(chuàng)刊，中文，32開，出版地：山東省威海市，本刊由陳金釗、謝暉教授創(chuàng)辦的法律方法專業(yè)研究集刊。本刊迄今已經(jīng)出版了11卷，在學(xué)界法律方法論研究中產(chǎn)生了重要影響